執(zhí)行反壟斷法很困難 近期對經(jīng)濟影響不大

　　 《反壟斷法》8月1日正式實施以來，引起了社會各界的廣泛關(guān)注和討論。這部“經(jīng)濟憲法”會對我國現(xiàn)行的經(jīng)濟狀況產(chǎn)生多大的影響呢？《市場報》記者采訪了首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)專家、北京問天律師事務(wù)所律師張興。 

    【背景資料】 

    《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)自 2008年8月1日起施行，共分為8章 57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調(diào)查、法律責任和附則。

　　《反壟斷法》的主要任務(wù)有四方面，一是禁止濫用市場支配地位，二是企業(yè)合并控制，三是禁止卡特爾(限制競爭協(xié)議)，四是反行政壟斷。它的宗旨是為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展。 

    《反壟斷法》目前已成為世界各國維護公平競爭和市場經(jīng)濟秩序的重要基石，全球已有近 90個國家頒布和實施了《反壟斷法》。 

    配套規(guī)則很重要 

    《反壟斷法》法律條文規(guī)定是很概括的、原則性的、不易改動的，真正指導(dǎo)執(zhí)法的是配套規(guī)定。而配套規(guī)定的制定將是一個漫長的和不斷調(diào)整的過程。 

    有不少學(xué)者認為，我國的《反壟斷法》條文過于簡單。但經(jīng)濟法專家張興并不如此認為，他向《市場報》介紹了美國的反壟斷法。

　　世界上第一部反壟斷法出自美國，是1890年頒布和實施的謝爾曼法。1865年美國南北戰(zhàn)爭結(jié)束后，全國統(tǒng)一大市場的建立，推動了壟斷組織的產(chǎn)生和發(fā)展，使市場普遍失去活力。1914年，美國又頒布了克萊頓法和聯(lián)邦貿(mào)易委員會法作為對謝爾曼法的補充。這三部法律確定了美國反壟斷的基本框架。 

    美國的反壟斷執(zhí)法部門最初只是司法部反托拉斯局，在1914年成立聯(lián)邦貿(mào)易委員會，與反托拉斯局一起構(gòu)成反壟斷執(zhí)法主體。二者雖然存在一些功能上的不同，但并不作特別的職能區(qū)分。這二者中的任何一個機構(gòu)都可以單獨實施調(diào)查和處罰，而且一個機構(gòu)一旦受理一個特定案例就必須對它負責到底。根據(jù)美國的規(guī)定，反壟斷有兩種途徑，一是可以通過私人民事訴訟途徑進行，這種情況下不需要經(jīng)過反托拉斯局或聯(lián)邦貿(mào)易委員會。另一種常用的方式就是向上述兩個主管機構(gòu)中的任何一個舉報，由受理的機構(gòu)實施調(diào)查和處罰的職責，也可提起民事訴訟。 

    由于協(xié)調(diào)能力強，反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會很少產(chǎn)生沖突，同時，它們聯(lián)合起來制定“執(zhí)法指南”，作為對法律條文的具體到實際運用中的補充。美國反壟斷法“條文甚至比中國還要簡單”，在實際運作中作為確定壟斷標準的依據(jù)、規(guī)定需要申報審核的企業(yè)規(guī)模額度等都是由“執(zhí)法指南”確定的。 

    8月5日，國務(wù)院發(fā)布了《反壟斷法》的首個配套規(guī)定《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》，確立以經(jīng)營者營業(yè)額為申報標準。張興指出，我國的配套規(guī)定和美國的“執(zhí)法指南”都能起到在執(zhí)法過程中確立執(zhí)法標準的作用，“法律條文規(guī)定是很概括的、原則性的、不易改動的，真正用來指導(dǎo)執(zhí)法的是配套規(guī)定。而配套規(guī)定的制定將是一個漫長的和不斷調(diào)整的過程�！�

    “特性”導(dǎo)致執(zhí)行標準模糊

    《反壟斷法》的復(fù)雜性決定，它的執(zhí)行標準規(guī)定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標準的必然性。

    張興向記者介紹，《反壟斷法》的執(zhí)行具有相當大的難度，因為它所涉及的問題非常復(fù)雜，很多法律概念難以界定，比如最常用的“相關(guān)市場”、“市場支配地位”和“成本”，看似只是簡單事實，其實都暗藏玄機。

    “相關(guān)市場”的確是《反壟斷法》中的一個關(guān)鍵詞。所謂“相關(guān)市場”是指壟斷地位“存在于哪一個市場”中，這個市場的確定非常復(fù)雜，并不僅僅是一個法律概念。比如，對于一家飲料制造商來說，它可能既生產(chǎn)礦泉水，又生產(chǎn)純凈水、碳酸飲料和果汁等。那么，指控該企業(yè)壟斷地位應(yīng)該在多大的范圍內(nèi)進行呢？在事實中，該企業(yè)很可能在礦泉水和純凈水的市場中占有很大市場份額，同時在其所生產(chǎn)的全部商品市場之內(nèi)僅占有不足以構(gòu)成壟斷的份額�！八�以，相關(guān)市場的確定往往在某種程度上決定著壟斷是否成立�！睆埮d告訴記者：“具體地判斷相關(guān)市場還需要考慮地區(qū)范圍、產(chǎn)品種類、產(chǎn)品間的替代性等問題�！北热�，美國“布朗鞋公司案”就是“相關(guān)市場”劃分的典型案例。布朗鞋公司生產(chǎn)和零售男鞋、女鞋和童鞋3種產(chǎn)品，該公司想要收購一個僅占約2%零售市場份額(男鞋、女鞋和童鞋分別為1.5%、1.6%和2%)的企業(yè)，最終因未能通過司法部合并、集中的調(diào)查而告吹。在這個案例確定相關(guān)市場的過程中，除了上述因素之外，還考慮到整個鞋業(yè)的集中度、生產(chǎn)與銷售兩個環(huán)節(jié)區(qū)分等各種因素，綜合各個因素。最終將相關(guān)市場確定為包括男鞋、女鞋和童鞋的整個市場。

    再比如《反壟斷法》第十七條規(guī)定，“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事濫用市場支配地位的行為”，其中“濫用市場支配地位的行為”包括“沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”。而事實上“確定商品的成本是困難的”。比如，產(chǎn)品總成本包括不變成本和可變成本，不變成本包括了生產(chǎn)原材料和生產(chǎn)廠房、機械和工具等的成本，而可變成本僅計算原材料和人工的成本。此外還有短期成本與長期成本、平均成本與邊際成本，應(yīng)該用哪種價格來作為成本，是在法律執(zhí)行過程中通過綜合考慮各個方面因素后確定的。

    張興告訴記者：“《反壟斷法》本身具有復(fù)雜性，這種復(fù)雜性是《反壟斷法》與其他法律最大的區(qū)別�？梢哉f，《反壟斷法》的復(fù)雜性決定，它的執(zhí)行標準規(guī)定是模糊的。我們要全面地理解《反壟斷法》，就要客觀地看待這種模糊標準的必然性�！�

    兩大問題是癥結(jié)

    除了受經(jīng)濟思潮影響以外，由于太過復(fù)雜，《反壟斷法》執(zhí)行成本過高。

    張興認為，《反壟斷法》有兩大基本問題是無法解決的，“不僅僅是在中國剛剛起步的情況下，即使是在最早產(chǎn)生反壟斷法的美國，也未能把這兩大問題解決好。”這兩大問題分別存在于《反壟斷法》本身的性質(zhì)和它的執(zhí)法成本兩方面。

    《反壟斷法》作為一部經(jīng)濟憲法，它與《刑法》、《民法》等的不同在于，其有很大的不確定性，《反壟斷法》的執(zhí)行力度更多地受到不同時代社會經(jīng)濟思潮的影響。“從歷史上回顧，各種思潮以及出現(xiàn)在《反壟斷法》中的執(zhí)行細則都有前后不一致的情況，甚至有些互相沖突。”比如布朗鞋公司的合并案例，在當時抵制經(jīng)濟集中、恢復(fù)市場活力的大背景下，審查的結(jié)果是不允許占全國鞋產(chǎn)量4%的布朗鞋公司與一個僅占有0.5%產(chǎn)量的公司合并(兩者合并后占零售市場的2.3%)，但在20世紀80年代放松標準后，類似布朗鞋公司的情況就幾乎不可能再發(fā)生了。

    “隨著政治和社會狀況的改變，《反壟斷法》所追求的正義的標準是不確定的，”張興說。通常情況下，支配著經(jīng)濟思潮的有兩種主要思想，一種認為反壟斷的作用在于從經(jīng)濟規(guī)范上平衡政治社會發(fā)展的失衡。比如美國開始反對大企業(yè)的壟斷，其深層的原因是大型企業(yè)通過金錢政治的手段影響到了美國的民主政治，為了抑制經(jīng)濟權(quán)力向政治滲透，在現(xiàn)有制度框架內(nèi)捍衛(wèi)政治民主與個人自由，反壟斷成為一種必要而且有力的經(jīng)濟手段，并且以法律形式固定了下來。

    在我國，持這種觀點的學(xué)者和各界人士也不在少數(shù)。他們認為，參與一個相關(guān)市場的競爭者數(shù)量以及進入該相關(guān)市場的難易程度，既是是否通過市場競爭促進資源合理配置的重要衡量指標，又是衡量經(jīng)濟健康、社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的重要衡量指標。

    除了受經(jīng)濟思潮影響以外，《反壟斷法》的另一個癥結(jié)在于它的執(zhí)行成本過高。由于太過復(fù)雜，《反壟斷法》執(zhí)行的成本也就過高。例如，美國司法部對IBM的訴訟從1969年持續(xù)到1982年，最終以司法部撤訴結(jié)束(其間還有一些公司對IBM提起民事訴訟)。十余年的調(diào)查時間中市場格局已經(jīng)出現(xiàn)了巨大的變化，原先可能構(gòu)成壟斷的企業(yè)的市場份額已經(jīng)出現(xiàn)了巨大變化。由此可見，《反壟斷法》的調(diào)查過程之復(fù)雜和成本之高昂。

    “標桿作用”影響更深遠

    中國盡管剛剛實施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭卻不是剛剛開始。

    張興認為，《反壟斷法》在短期內(nèi)預(yù)計不會對我國現(xiàn)行經(jīng)濟造成太大實質(zhì)影響�？梢钥吹�，《反壟斷法》對大型國有企業(yè)并不具有什么約束力，“我國的所有制是國有企業(yè)主導(dǎo)的，像石油、鐵路一類的國民經(jīng)濟命脈，以及國家特許經(jīng)營的產(chǎn)品，如煙草等都是由國有企業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營的，這是符合中國制度基礎(chǔ)的，當然也不是一部《反壟斷法》會改變的�！�

    此外，中國盡管剛剛實施《反壟斷法》，但反壟斷的斗爭卻不是剛剛開始。早在《反壟斷法》之前，《反不正當競爭法》等法律就一直起了反壟斷的法律性文件的角色，而《反壟斷法》中相當大一部分的內(nèi)容與《反不正當競爭法》中的內(nèi)容有所重合，所以新法律的實施有一定的連續(xù)性，在短時期內(nèi)不應(yīng)該造成很大的實際影響。

    從條文內(nèi)容來看，“中國的《反壟斷法》比較平衡和全面，既非保守也不激進，能反映出當今較進步的反壟斷思潮。”但無論是中國也好，發(fā)展了百余年的西方反壟斷斗爭也好，都同樣面臨著執(zhí)法配套法規(guī)制定的困境。這是由《反壟斷法》本身涉及領(lǐng)域和問題復(fù)雜性決定的，盡管它看上去僅僅是一個法律問題，但事實上卻與經(jīng)濟學(xué)以及各種社會政治問題交雜毗連。這些問題在短期之內(nèi)都不能得到改善，必須納入考慮的范圍，所以《反壟斷法》的執(zhí)行實際上是一個困難重重的任務(wù)。要客觀和全面地看待《反壟斷法》，應(yīng)該首先認識到，反壟斷斗爭本身是一個漸進的過程。隨著反壟斷的案子不斷出現(xiàn)，會對企業(yè)造成心理上的影響，讓它們把約束自身的行為提上日程，而司法渠道所起的作用可能還沒有這種法律威懾的影響廣泛和快速。